STJ julgará exclusão do Difal do ICMS do PIS/Cofins
Por: Luiza Calegari
Fonte: Valor Econômico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu julgar, por meio de
recursos repetitivos, a possibilidade de exclusão do diferencial de alíquotas
(Difal) do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar de as duas
turmas de direito público terem entendimento favorável ao contribuinte, há
decisões de Tribunais Regionais Federais (TRFs) que não têm aplicado a
jurisprudência dominante.
A decisão da Corte superior deverá ser seguida por todas as instâncias do
Judiciário. Porém, ainda não há data definida para o julgamento. Até lá, todas
as ações sobre o tema estão suspensas no país.
A discussão interessa especialmente as varejistas que atuam no comércio
eletrônico. O Difal é a diferença entre as alíquotas de ICMS do remetente e do
destinatário nas operações interestaduais. Segundo os contribuintes, deve ser
aplicada ao caso a chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal (STF). Ela excluiu o imposto estadual da base de cálculo do PIS e da
Cofins (Tema 69 da repercussão geral).
Em um dos quatro processos escolhidos pelo STJ para julgamento, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) questiona decisão do
Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Segundo os desembargadores,
o Difal do ICMS não constitui um novo tributo, “tratando-se apenas de uma
sistemática diferenciada de recolhimento e distribuição que objetiva proteger a
competitividade entre o estado produtor da mercadoria e o estado destinatário
do bem” (REsp 2191532).
Eduardo Argimon, sócio do escritório Argimon e Michelon Advogados, que
defende o contribuinte nesse processo, explica que nem o ICMS nem o Difal
constituem receitas para a empresa, que é o fato gerador da cobrança de PIS e
de Cofins. “O valor só transita pela empresa, mas é repassado para outro Estado
logo em seguida. É o mesmo conceito do Tema 69 do Supremo [tese do
século]”, afirma.
Em outro processo, o TRF da 4ª Região (TRF-4) manteve o Difal do ICMS na
base do PIS e da Cofins, com base na extensa jurisprudência já consolidada no
tribunal. “Não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins pela simples
razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi
computado na base de cálculo das contribuições” (REsp 2174697).
Essa divergência de decisões de segunda instância justificou a afetação do tema
como repetitivo no STJ. Mas as duas turmas de direito público já têm
entendimento firmado de que o Difal do ICMS não integra a base de cálculo
das contribuições.
Em novembro de 2024, a 1ª Turma definiu que o Difal era “mera modalidade
de cobrança de tributo”. Isentou uma empresa da inclusão do imposto na base
do PIS e da Cofins e possibilitou a compensação dos valores indevidamente
recolhidos (REsp 2128785). Em maio, os ministros da 2ª Turma adotaram o
mesmo entendimento (REsp 2133516).
Em janeiro, a própria PGFN dispensou os procuradores de recorrer de decisões
favoráveis aos contribuintes por meio do Parecer SEI nº 71, de 2025. No texto,
afirma que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado
que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa
da empresa como receita nova”.
Em fevereiro de 2024, o Supremo decidiu que a extensão do Tema 69 ao Difal
do ICMS era uma questão infraconstitucional (RE 1469440). Assim, a decisão
do STJ sobre o tema será definitiva.
A única questão que talvez ainda esteja em aberto é a possibilidade de
modulação de efeitos, segundo o advogado Lucas Heck, que representa a
empresa em um dos processos escolhidos como repetitivos (REsp 2174697). O
especialista aponta que, quando o STJ julgou se a PIS e Cofins incidiam sobre
o ICMS-ST, adotou a modulação da tese do século (Tema 1125).
“Se seguir o mesmo entendimento, o STJ poderá modular os efeitos, o que vai
limitar os pedidos de compensação ao dia 15 de março de 2017 para quem não
tinha entrado com ação judicial até esta data. Quem entrou com processo antes
disso, pôde restituir tudo”, explica.